Covid-19 : Risques et conséquences sur les marchés publics en cours d’exécution

Contexte actuel du coronavirus (Covid-19)

Face à la crise du coronavirus (Covid-19), diverses mesures de prévention sont actuellement prises, au niveau public et privé, afin de limiter la propagation de l’épidémie.

Dès lors que le cœur de l’épidémie se situe désormais en Europe, les Gouvernements des différents Etats-membres de l’Union européenne adoptent des mesures de plus en plus strictes et draconiennes (confinement, interdiction des rassemblements, télétravail obligatoire pour certaines professions, limitation des déplacements, fermeture des commerces, des écoles voire des frontières, etc.) afin d’enrayer les effets de la maladie et de réduire le nombre de personnes infectées.

Alors que les marchés publics sont soumis à des exigences particulièrement strictes en termes de résultat et de délais d’exécution, il convient d’exposer brièvement les risques et les conséquences que le Covid-19 représente s’agissant des marchés publics actuellement en cours d’exécution.

Covid-19 : un cas de force majeure ?

Selon la jurisprudence constante, la force majeure ne peut résulter que « d’un événement indépendant de la volonté humaine que l’homme n’a pu prévoir ou prévenir » (Cass., 29 novembre 1999, J.T.T., 2000, p. 97). Dans le même sens, la Cour de cassation a rappelé que la force majeure consiste en un obstacle imprévisible et invincible qui n’est pas imputable à la personne lésée (Cass., 27 juin 2018, P.18.0607.F/1).

Face à l’ampleur de l’épidémie que nous rencontrons et aux mesures strictes et sans précédent adoptées afin d’y faire face, l’épidémie du Covid-19 pourrait, me semble-t-il, être qualifiée de cas de force majeure.

A cet égard, le Ministre français de l’Economie, Monsieur Bruno Le Maire, a déclaré, le 28 février 2020, que « le coronavirus sera considéré comme un cas de force majeure » de sorte que «  pour tous les marchés publics de l’Etat, si jamais il y a un retard de livraison de la part des PME ou des entreprises, nous n’appliquerons pas de pénalité ».

En Belgique, le Gouvernement fédéral en affaires courantes a adopté, le 6 mars 2020, une liste de dix mesures de soutien à mettre en place. Parmi ces mesures, le nombre de cas de chômage temporaire pour force majeure a été étendu et, pour les marchés publics fédéraux, l’Etat fédéral a décidé de ne pas appliquer de pénalités ou de sanctions contre les prestataires en cas de retard causé par le Covid-19.

S’agissant des marchés publics, les mesures de soutien susvisées ne prévoient une flexibilité que pour les marchés passés par l’Etat. Il convient dès lors de s’interroger sur le sort réservé aux autres marchés et aux éventuelles démarches à entreprendre en ce qui les concerne.

Démarches à entreprendre pour les marchés publics

Si l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics prévoit plusieurs hypothèses permettant de modifier un marché public en cours d’exécution, l’article 38/9 me semble être la disposition qui trouvera, en principe, à s’appliquer en cas de difficultés rencontrées à la suite de l’épidémie de Covid-19 dès lors que celle-ci vise les « circonstances imprévisibles dans le chef de l’adjudicataire« .

En bref, l’article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 permet à l’adjudicataire de solliciter la révision d’un marché public en cours d’exécution (prolongation des délais d’exécution, autre forme de révision voire la résiliation du marché) lorsque l’équilibre du marché a été bouleversé au détriment de l’adjudicataire par des circonstances auxquelles le pouvoir adjudicateur est resté étranger.

Afin de bénéficier d’une révision d’un marché public en cours d’exécution, l’adjudicataire doit néanmoins veiller à dénoncer les faits ou les circonstances sur lesquels il se base, par écrit, dans les trente jours de leur survenance ou à la date à laquelle l’adjudicataire ou le pouvoir adjudicateur aurait normalement dû en avoir connaissance, conformément à l’article 38/14 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013.

L’adjudicataire qui sollicite une révision du marché doit également préciser l’influence des faits ou des circonstances invoqués sur le déroulement du marché (art. 38/15) et transmettre au pouvoir adjudicateur une justification chiffrée de sa demande (art. 38/16).

Afin d’éviter de se voir infliger des amendes ou des pénalités de retard voire de faire l’objet de mesures d’office décidées par le pouvoir adjudicateur en raison d’un retard ou de manquements constatés lors de l’exécution du marché, je recommande dès lors à tout adjudicataire – y compris d’un marché public passé par l’Etat fédéral – qui souhaite solliciter la révision d’un marché public en cours d’exécution en raison des conséquences de l’épidémie de coronavirus, de dénoncer rapidement les faits et circonstances qui justifient une révision dudit marché dans le respect des articles 38/9 et 38/14 à 38/16 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013.

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