E-procurement indisponible : obligation de vérification et de report de la date et l’heure de dépôt des demandes de participation ou des offres ?

Aux termes d’un arrêt n° 248.351 du 24 septembre 2020, le Conseil d’Etat s’est penché sur la question de savoir si une offre qui n’a pas été déposée sur la plateforme e-procurement et qui a été communiquée tardivement peut être déclarée irrégulière alors que le soumissionnaire concerné a informé le pouvoir adjudicateur de l’indisponibilité de la plateforme en question.

En l’espèce, le dépôt des offres devait avoir lieu le 18 décembre 2019 à 15h00 au plus tard. Après de multiples tentatives, le soumissionnaire en cause a informé le pouvoir adjudicateur à 15h04 de ce qu’il rencontrait des difficultés techniques pour se connecter à la plateforme e-procurement depuis 13h54 de sorte qu’il a finalement transmis son offre par courrier électronique à 15h49. Malgré cette circonstance, l’offre a été déclarée irrégulière car tardive et déposée par courrier électronique.

A l’appui de son recours, le soumissionnaire évincé a notamment invoqué l’article 63, § 1er, de l’arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux (qui correspond à l’article 57, § 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques) qui prévoit ce qui suit :

« L’entité adjudicatrice peut décider de reporter la date et l’heure limites du dépôt des demandes de participation ou des offres lorsqu’elle a eu connaissance d’une indisponibilité des plateformes électroniques visées à l’article 14, § 7, de la loi. Ce report doit être d’au moins six jours pour les marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne et d’au moins huit jours pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur audit seuil, sans préjudice de l’article 8, § 1er, alinéa 3.

En cas de report conformément à l’alinéa 1er, l’entité adjudicatrice procède à une publication adaptée communiquant la nouvelle date d’introduction des demandes de participation ou des offres, selon le cas ».

Sur la base de cette disposition et du Rapport au Roi, le soumissionnaire évincé a estimé que le pouvoir adjudicateur était tenu de vérifier si l’indisponibilité dénoncée de la plateforme e-procurement est effectivement survenue et dans quelle mesure avant de décider, le cas échéant, de reporter la date et l’heure limites du dépôt des offres.

A cet égard, le Conseil d’Etat a tout d’abord constaté que, dans le cas d’espèce, aucune pièce du dossier ne permettait de démontrer l’indisponibilité de la plateforme e-procurement durant les minutes qui ont précédé l’heure ultime de dépôt des offres. Le Conseil d’Etat a dès lors rappelé que l’indisponibilité visée à l’article 63, § 1er, de l’arrêté royal du 18 juin 2017 est celle qui résulte de problèmes affectant le fonctionnement de la plateforme et non celle qui résulte de difficultés rencontrées par un candidat ou un soumissionnaire, telles celles qui sont imputables à l’utilisateur ou à ses installations.

En outre et surtout, le Conseil d’Etat a ajouté que l’article 63, § 1er, précité accorde au pouvoir adjudicateur la faculté de reporter la date et l’heure de dépôt des demandes de participation ou des offres lorsqu’il a connaissance d’une indisponibilité de la plateforme e-procurement. Contrairement à ce que soutenait le soumissionnaire évincé, cette disposition n’impose donc pas une obligation systématique de vérification des allégations de difficultés au seul motif que le pouvoir adjudicateur est informé desdites difficultés. Le Conseil d’Etat a précisé qu’en réalité, la seule obligation de vérification est celle qui incombe au pouvoir adjudicateur, non pas en raison du fait qu’il est informé de difficultés rencontrées par un candidat ou un soumissionnaire, mais bien lorsqu’en pareille circonstance, il envisage d’exercer la faculté de report de la date et de l’heure d’ouverture des offres.

Au vu de ce qui précède, le Conseil d’Etat a jugé que le pouvoir adjudicateur avait valablement pu déclarer l’offre irrégulière en raison de son caractère tardif et de la circonstance qu’elle n’ait pas été déposée sur la plateforme e-procurement malgré l’absence de vérifications concernant une éventuelle indisponibilité de ladite plateforme.

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