Le non-respect d’une exigence technique entraine-t-il automatiquement l’irrégularité substantielle de l’offre ?
Rappel des faits
Suite à l’attribution d’un marché public de travaux ayant pour objet l’installation d’un système d’éclairage pour un stade de sport, le Conseil d’Etat a été saisi d’une demande en suspension d’extrême urgence visant la décision d’attribution du marché en cause.
Dans le cadre de ce recours, la partie requérante a notamment estimé que son offre n’aurait pas dû être déclarée nulle pour cause d’irrégularité substantielle dans la mesure où, contrairement à ce qu’a estimé le pouvoir adjudicateur, l’exigence technique qui n’aurait pas été respectée ne revêtait pas un caractère essentiel.
Principes et dispositions applicables
En termes de régularité des offres, l’article 76, §§ 1er à 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques prévoit que :
« § 1er. Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres.
L’offre peut être affectée d’une irrégularité substantielle ou non substantielle.
Constitue une irrégularité substantielle celle qui est de nature à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de concurrence, à empêcher l’évaluation de l’offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l’engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues.
Sont réputées substantielles notamment les irrégularités suivantes :
1° le non-respect du droit environnemental, social ou du travail, pour autant que ce non-respect soit sanctionné pénalement ;
2° le non-respect des exigences visées aux articles 38, 42, 43, § 1er, 44, 48, § 2, alinéa 1er, 54, § 2, 55, 83 et 92 du présent arrêté et par l’article 14 de la loi, pour autant qu’ils contiennent des obligations à l’égard des soumissionnaires ;
3° le non-respect des exigences minimales et des exigences qui sont indiquées comme substantielles dans les documents du marché.
§ 2. L’offre qui n’est affectée que d’une ou de plusieurs irrégularités non substantielles qui, même cumulées ou combinées, ne sont pas de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3, n’est pas déclarée nulle.
§ 3. Lorsqu’il est fait usage d’une procédure ouverte ou restreinte, le pouvoir adjudicateur déclare nulle l’offre affectée d’une irrégularité substantielle. Ceci est également le cas pour l’offre qui est affectée de plusieurs irrégularités non substantielles qui, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3. »
Si les instances de recours considèrent qu’en principe, les spécifications techniques font parties des clauses essentielles des documents du marché, il n’en reste pas moins qu’en présence d’une irrégularité dans une offre au sens de l’article 76, § 1er, alinéa 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017, le pouvoir adjudicateur doit en constater l’existence, qualifier cette irrégularité de substantielle ou de non substantielle et énoncer les motifs sur lesquels il se fonde pour le faire.
Il convient en outre de rappeler que l’instance de recours ne peut opérer qu’un contrôle marginal limité au constat d’éventuelles erreurs manifestes d’appréciation, soit d’erreurs qu’aucune autre autorité placée dans les mêmes circonstances n’aurait commises.
Concrètement, en matière de régularité des offres, il convient donc de vérifier si :
– le pouvoir adjudicateur a bien procédé à la vérification de la régularité des offres ;
– le pouvoir adjudicateur n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en jugeant que des irrégularités étaient présentes et en les considérant comme substantielles ou non substantielles ;
– le pouvoir adjudicateur a motivé sa décision d’écarter ou non les offres de sorte que les soumissionnaires concernés puissent comprendre les motifs sous-jacents.
Décision du Conseil d’Etat
Dans le cadre du marché public en cause, l’offre de la requérante a été déclarée irrégulière au motif qu’elle ne répondait pas aux exigences techniques concernant les intensités lumineuses et que les calculs d’éclairage démontraient que les intensités lumineuses requises ne seraient pas atteintes.
Aux termes de son arrêt n° 250.682 du 26 mai 2021, le Conseil d’Etat a rappelé que la question de savoir si une exigence technique du cahier spécial des charges est essentielle doit être déterminée au cas par cas à la lumière du dossier administratif.
Le marché public en cause ayant pour objet le placement d’un système d’éclairage, le Conseil d’Etat paraît sous-entendre que l’intensité lumineuse devrait, en principe, être considérée comme une exigence essentielle.
Le Conseil d’Etat a toutefois relevé qu’en l’espèce, les spécifications techniques du cahier spécial des charges prévoient la vérification de l’obtention de cette intensité lumineuse dans la phase d’exécution, comme en témoignent les dispositions suivantes :
– « si ce niveau [de luminosité] n’est pas atteint avec le matériel prescrit et son installation, le soumissionnaire doit l’indiquer dans l’offre, faute de quoi il devra supporter tous les frais supplémentaires jusqu’à ce que le niveau de luminosité demandé soit atteint » ;
– « si la première mesure de lumière [après le raccordement de l’éclairage] ne donne pas un résultat satisfaisant, elle doit être refaite après que des améliorations aient été réalisées, jusqu’à ce que le résultat souhaité soit atteint » ;
– « Etant donné qu’en pratique, les conditions de fonctionnement différeront presque toujours des hypothèses retenues pour les calculs, des écarts dans les luminances ou éclairements spécifiés ne peuvent être exclus. D’autres conditions spatiales et positions des luminaires, les tolérances des lampes, des luminaires et des équipements auxiliaires ainsi que les écarts de température et de tension jouent un rôle à cet égard ».
Sur la base des dispositions précitées, le Conseil d’Etat a estimé que le cahier spécial des charges n’exige en aucun cas la certitude à 100 % que les intensités lumineuses spécifiés doivent être atteintes avant l’attribution du marché.
Si le pouvoir adjudicateur considérait que la solution technique proposée par la requérante ne permettait en aucun cas d’atteindre les intensités lumineuses requises, il lui appartenait alors d’effectuer un examen approfondi de cette question et d’établir clairement le manquement à exigence technique essentielle en motivant sa position avec précision. Ceci n’a toutefois pas été fait en l’espèce ; la décision d’attribution et le rapport d’analyse des offres se contentant de traiter l’exclusion de l’offre de la requérante en termes assez généraux.
Au vu de ce qui précède, l’exécution de la décision d’attribution attaquée a été suspendue par le Conseil d’Etat dès lors qu’à la lecture du cahier spécial des charges, l’exigence technique relative à l’intensité lumineuse paraît devoir être vérifiée lors de la phase d’exécution et que le pouvoir adjudicateur n’a pas démontré que l’offre de la requérante ne permettrait aucunement d’atteindre les intensités lumineuses requises.
Si, en règle générale, les instances de recours considèrent que les spécifications techniques d’un marché public revêtent un caractère essentiel de sorte que leur méconnaissance par un soumissionnaire affecte son offre d’une irrégularité substantielle, la question de la régularité d’une offre s’apprécie toutefois au cas par cas. L’examen des documents du marché peut dès lors révéler qu’une exigence technique ne doit pas être qualifiée d’essentielle.
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