Urgence et procédure négociée sans publication préalable dans le cadre de la crise sanitaire (Covid-19)

Possibilité de recourir à la procédure négociée sans publication préalable en cas d’urgence

Selon l’article 42, § 1er, alinéa 1er, 1°, b), de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, il peut être traité par procédure négociée sans publication préalable, mais si possible après consultation de plusieurs opérateurs économiques, dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais exigés par la procédure ouverte, restreinte ou concurrentielle avec négociation.

Cette disposition précise toutefois que les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne peuvent, en aucun cas, être imputables au pouvoir adjudicateur.

Dans la mesure où la procédure négociée sans publication préalable limite fortement la concurrence et déroge au principe de transparence, le recours à cette procédure doit rester exceptionnel. L’urgence fait dès lors l’objet d’une appréciation stricte de la part de la jurisprudence.

A titre d’exemple, le Conseil d’Etat estime que l’urgence ne peut être invoquée lorsqu’un pouvoir adjudicateur n’a pas agi avec diligence pour attribuer un marché public ou lorsqu’un pouvoir adjudicateur n’a pas tenu compte, en organisant son marché, du risque  de recours et de suspension éventuelle de l’exécution de sa décision d’attribution (C.E., arrêt n° 217.382 du 19 janvier 2012, SA ZETES).

Appréciation de l’urgence dans le cadre de la crise sanitaire liée au Covid-19

Aux termes d’une communication publiée le 1er avril 2020 au Journal officiel de l’Union européenne et intitulée « Orientations de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la Covid-19 », la Commission indique que la crise sanitaire provoquée par le coronavirus requiert des solutions rapides et intelligentes ainsi qu’une souplesse d’action pour gérer une augmentation considérable de la demande de biens et de services similaires. La Commission relève que les acheteurs publics et les Etats membres sont en première ligne pour la plupart de ces produits et services dont les masques et gants de protection, les dispositifs médicaux, les fournitures médicales, les infrastructures hospitalières et informatiques, etc.

Face à cette crise, la Commission rappelle que les acheteurs publics peuvent envisager plusieurs options s’agissant de leurs marchés publics dont celle de recourir à la procédure négociée sans publication en raison de l’urgence impérieuse rendant impossible le respect des délais imposés dans le cadre des autres procédures.

A cet égard, la Commission considère que, dans le cadre de la crise liée au Covid-19, il ne fait aucun doute qu’il faut satisfaire le plus rapidement possible aux besoins immédiats des hôpitaux et des établissements de santé (fournitures, services et travaux publics). Si la question de savoir s’il est impossible de respecter les délais prévus dans le cadre d’autres procédures doit être appréciée au cas par cas, la Commission estime que la réponse sera probablement affirmative dans la plupart des cas, à tout le moins en ce qui concerne les besoins à court terme considérablement exacerbés par la courbe croissante de l’infection.

La Commission précise néanmoins que, si l’urgence impérieuse est invoquée, la passation du marché doit s’effectuer dans les meilleurs délais dès lors que l’exception ne peut être invoquée pour passer des marchés dont l’attribution demande plus de temps que n’en requerrait l’application d’une procédure ouverte ou restreinte.

Arrêt du Conseil d’Etat n° 247.995 du 3 juillet 2020

Le 5 mai 2020, l’Etat belge a attribué un marché public portant sur la fourniture de plusieurs millions de masques buccaux réutilisables en étoffe. Compte tenu de l’urgence, le marché a été passé par procédure négociée sans publication préalable dès lors qu’il se situe dans le cadre de l’exécution des mesures de déconfinement de la crise du Covid-19, décidées par le Conseil national de sécurité le 24 avril 2020, qui prévoit la livraison immédiate de masques en tissu à l’ensemble de la population, de préférence à partir du 4 mai 2020.

Par une requête introduite le 21 mai 2020, l’un des soumissionnaires non-retenus a saisi le Conseil d’Etat d’une demande en suspension d’extrême urgence afin d’obtenir la suspension de l’exécution de la décision d’attribution du 5 mai 2020.

Parmi les moyens invoqués, le requérant a critiqué le recours à la procédure négociée sans publication préalable en raison de l’urgence impérieuse en soutenant, entre autres, que l’Etat belge savait, lorsqu’il a décidé le confinement du pays le 17 mars 2020, la nécessité de procurer des masques à la population belge et connaissait la situation de pénurie de ce moyen de protection.

Aux termes de son arrêt n° 247.995 du 3 juillet 2020, le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord que l’Organisation mondiale de la santé (OMS) est longtemps restée sceptique quant à l’utilité du masque pour des personnes non malades et qu’elle déconseillait, par ailleurs, les masques en tissu. Le Conseil d’Etat estime, en outre, que des difficultés rencontrées en Belgique pour se procurer des masques ne concernaient, dans un premier temps, que les masques chirurgicaux.

Selon le Conseil d’Etat, le requérant ne démontre donc pas que la nécessité de fournir toute la population belge en masques pouvait être prévue et planifiée dès le début du confinement. La Haute juridiction administrative considère d’ailleurs que les pièces du dossier tendent plutôt à démontrer que le rôle que le port du masque peut jouer dans la stratégie du déconfinement n’a été que récemment révélé aux autorités compétentes lors du Conseil national de sécurité du 24 avril 2020 qui se base lui-même sur l’avis du 22 avril 2020 du Groupe d’Experts en charge de l’Exit Strategy (G.E.E.S.) qui, pour la première fois, a recommandé une utilisation généralisée des masques buccaux.

Dans ce contexte, le Conseil d’Etat estime qu’il fait peu de doute qu’il fallait le plus rapidement possible passer commande de plusieurs millions de masques et qu’il était impossible de respecter les délais des autres procédures de passation, même accélérées.

Le Conseil d’Etat relève enfin que, d’une part, le lien de causalité entre l’urgence impérieuse de fournir la population belge en masques avec l’événement imprévisible que constitue la pandémie de Covid-19, et son évolution spécifique, n’est pas contestable et, d’autre part, la passation du marché public en cause a été effectuée dans les meilleurs délais en consultant pas moins de 41 sociétés.

A l’instar des autres moyens soulevés par le requérant, le moyen pris de la violation de l’article 42, § 1er, alinéa 1er, 1°, b), de la loi du 17 juin 2016 a dès lors été déclaré non sérieux par le Conseil d’Etat de sorte que la demande de suspension d’extrême urgence a été rejetée.

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